El Congreso de la República Dominicana tramita actualmente dos proyectos de ley para la adopción de un nuevo Código Penal. Uno mantiene la criminalización absoluta del aborto prevista en el Código Penal actualmente vigente, el cual data de 1884. Otro, recientemente presentado ante la Cámara de Diputados, introduce su despenalización en tres circunstancias excepcionales: riesgo para la vida de la mujer; violación o incesto; y malformaciones fetales incompatibles con la vida extrauterina.
Múltiples organismos internacionales de derechos humanos han señalado que la penalización absoluta de la interrupción del embarazo es violatoria de derechos humanos y una de las barreras que impide a mujeres y niñas acceder a servicios de salud reproductiva, sobre todo cuando su vida e integridad corren peligro. El aborto en condiciones de riesgo es la tercera causa de mortalidad materna en la República Dominicana, donde la tasa de mortalidad materna es un 22% mayor a la media latinoamericana. La mayoría de las muertes maternas se producen entre mujeres y niñas de los sectores sociales con mayor vulnerabilidad.
En diversas oportunidades en el marco del Examen Periódico Universal de Naciones Unidas, se le ha recomendado a la República Dominicana despenalizar el aborto en, al menos, las tres causales, recomendación que fue aceptada por el Estado Dominicano en 2019.
Razones usadas para justificar prohibición incompatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Uno de los argumentos utilizados en el país para mantener la prohibición total del aborto es que la Constitución Dominicana en su artículo 37 protege el derecho a la vida desde la concepción. Esta supuesta incompatibilidad entre la protección de la vida en gestación y la despenalización del aborto, en particular en casos extremos, ha sido debatida y ampliamente superada en el derecho constitucional comparado.
La existencia de tensiones entre distintos derechos protegidos constitucionalmente es algo habitual. En este caso, podría presentarse una tensión entre el interés estatal de proteger la vida prenatal, por un lado, y los derechos a la vida, integridad, salud y no discriminación de las mujeres y las niñas, por el otro. Los ordenamientos constitucionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han recurrido al juicio de proporcionalidad como la herramienta más adecuada para resolver estas tensiones. Este juicio, consistente en un test escalonado, consta de cuatro elementos que deben verificarse para establecer si la restricción a un derecho fundamental es proporcional: (i) la legitimidad de la finalidad invocada por el Estado; (ii) la idoneidad de la medida para lograr la finalidad perseguida; (iii) la necesidad de tal medida; y (iv) su estricta proporcionalidad, esto es, si el grado de logro de la finalidad legítima se encuentra justificado por el grado de afectación generada por la diferencia de trato.
Un recorrido por países de la región que han optado por la despenalización del aborto
Diferentes Altas Cortes de países en la región han usado ejercicios de ponderación para analizar la tensión que puede surgir a partir de la protección constitucional o normativa de la vida en gestación y la afectación de diferentes derechos de las mujeres y las niñas frente a la penalización del aborto.
En Chile, la Constitución protege “la vida del que está por nacer”, pero dicha disposición no constituyó un impedimento para que el Congreso aprobara en 2017 una ley despenalizando el aborto en tres causales que posteriormente fue declara constitucional por el Tribunal Constitucional chileno. Luego de realizar un ejercicio de ponderación de los distintos derechos en juego, el Tribunal estimó que la persecución y sanción penal no son el mecanismo idóneo para proteger la vida en gestación, y que puede ir en contra de los derechos de las mujeres que también están protegidos por la constitución.
La Corte Constitucional de Ecuador concluyó que la criminalización del aborto en los casos de violación, afecta los derechos a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y no discriminación, así como derechos conexos de las mujeres. Así, la Corte determinó que aun cuando la proyección de la vida desde la concepción es un valor constitucional “(…) no puede ser interpretado de forma aislada o absoluta, sino que debe ser entendido sistemáticamente con otros derechos y principios también reconocidos en la Constitución”.
El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia ha precisado que la vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma intensidad. El tribunal ratificó el acceso al aborto cuando el embarazo es producto de violación o si éste fue realizado para evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, y declaró la inconstitucionalidad de los requisitos de acción penal y autorización judicial para el acceso al aborto por considerarlos perjudiciales para los derechos de las mujeres.
Previo a la sanción de la Ley 27,610 que reconoce el derecho a acceder a la interrupción del embarazo hasta la semana 14 de gestación en Argentina, el Código Penal establecía un sistema de aborto permitido sólo por causales. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ratificó la constitucionalidad del aborto por violación, señalando que la decisión de despenalizar el aborto en esta causal no implica una preferencia absoluta de un bien jurídico sobre el otro, sino que ante circunstancias excepcionales se puede justificar la necesidad de afectar un bien jurídico cuando hay una tensión que es imposible evitar.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México declaró la inconstitucionalidad de los artículos del Código Penal del Estado de Coahuila que establecían el delito de aborto. La Suprema Corte determinó que proteger la vida en gestación puede considerarse como un fin legítimo, pero la vía punitiva no concilia los derechos de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar a decidir con la finalidad constitucional, sino que lo anula y no logra los fines pretendidos.
Por último, en el 2006 la Corte Constitucional de Colombia concluyó que, aunque la protección de la vida en gestación se justificaba constitucionalmente, la penalización del aborto no la única opción para hacerlo, ya que el legislador puede optar por otras medidas de tipo asistencial y prestacional. La Corte concluyó que la penalización total del aborto era “abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la mujer embarazada”. En el 2022, la misma Corte insistió en que la penalización absoluta del aborto no es una medida indispensable a fin de lograr la finalidad pretendida, pues deben de tenerse en cuenta otras medidas alternativas, como pueden ser campañas sobre derechos sexuales y reproductivos, la anticoncepción, estímulos tributarios y beneficios económicos o servicios públicos esenciales a favor de la persona que decide continuar con su embarazo.
Con todo, la prohibición absoluta del aborto es una medida que no resulta idónea ni necesaria para la obtención de la finalidad de proteger la vida en gestación, dado que existen otras alternativas menos lesivas para prevenir los embarazos no deseados y, por consiguiente, los abortos. La prohibición absoluta del aborto tampoco resulta una medida proporcional.
Una oportunidad para República Dominicana
El Tribunal Constitucional Dominicano no es ajeno al uso de la ponderación como forma de resolver tensiones entre derechos. El Tribunal Constitucional ha establecido que, de acuerdo con el artículo 74.2 de la Constitución, en situaciones “de confrontación de derechos fundamentales, se deben apreciar las circunstancias concretas del caso a los fines de intentar conseguir una armonización de estos, y en caso de no ser esto posible, hacer prevalecer el derecho más afín a la dignidad humana”. El Tribunal ha reiterado que, en la ponderación de los derechos en juego, se debe evaluar la situación específica para establecer si el ejercicio de uno de los derechos en juego resulta desproporcionado. Asimismo, ha establecido que, en casos de alta sensibilidad y significación de los intereses en tensión, el conflicto debe ser resuelto con base en una ponderación estricta.
Por lo tanto, la aprobación de una ley que permita el aborto bajo tres causales en la República Dominicana no requiere de una reforma constitucional, dado que las mismas resultan compatibles con la protección constitucional de la vida en gestación de acuerdo con un ejercicio de ponderación ya aplicado por el Tribunal Constitucional y en consonancia con los avances del derecho constitucional comparado.
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